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Wir informieren Sie regelmäßig über interessante Urteile und Grundsatzentscheidungen sowie über Neuigkeiten aus unserer Kanzlei.

Untreue: Vorsicht mit fremden Geld

 

Wer hat nicht schon einmal Geld in den Fingern gehabt, was ihm nicht gehörte? Gerade wenn es im Einverständnis mit dem Eigentümer geschieht, gibt es einige wichtige Dinge zu beachten.

 

Zunächst einmal sollte man sich sehr genau anschauen, was alles fremdes Geld ist. Das fängt zur Überraschung vieler bereits mit dem Sparbuch des eigenen Kindes an und hört bei der Kasse des Kegelclubs, die man als Vereinsmeier betreut, noch lange nicht auf.

 

Bei allen Sachen gilt: Transparenz ist Pflicht! Dabei ist der Schaden aus strafrechtlicher Sicht nicht erst entstanden, wenn Papa das Geld des Kindes in die Spielothek gebracht hat. Schon wenn die Kontrolle desjenigen, dem das Geld gehört, also etwa der Vereinsmitglieder, ausgeschaltet wird, nehmen die Gerichte strafbare Untreue an.

 

„Die Einrichtung einer schwarzen Kasse muss in rechtlicher Hinsicht nicht lediglich als Gefährdungsschaden, sondern bereits als „Vollschaden“ bewertet werden“, sagt das Landgericht Köln (Urteil vom 23.03.2010, Aktenzeichen 109-11/05).

 

Es kommt auch nicht darauf an, dass man in bester Absicht und im Interesse des Vermögensinhabers handelte.

 

Ein gutes Beispiel bietet hier der Siemens-Fall. Der Angeklagte, ein hohes Tier bei Siemens, leitete Geld in verdeckte Kassen, um es bei späterer Gelegenheit im Interesse seiner Firma einzusetzen, insbesondere um durch verdeckte Bestechungszahlungen Aufträge zu akquirieren und so bei Siemens mittelbar einen Vermögensgewinn zu ermöglichen.

 

Dieses Motiv war dem Bundesgerichtshof egal, so dass er den Angeklagten wegen Untreue verurteilte (BGHSt 52, 323-348).

 

Nicht anders zu beurteilen sind Vereinsvorstände, die eine Kriegs- oder Handgeldkasse führen, ohne hierüber den Mitgliedern Rechenschaft abzulegen. Gleich ob Spenden, Gewinne aus Veranstaltungen oder gar gezieltes Umleiten von Vereinsgeldern diese Kasse füllt und gleich, ob aus dieser Kasse Bordellbesuche, private Schulden oder Vereinszwecke finanziert werden: die Handelnden gehen nicht nur auf dünnen Eis, sondern sind schon eingebrochen.



Bitte schön!

Die zweite Herrenmannschaft des SV Germania Breselenz freut sich über neue Regenjacken. Ich halte ihnen den Rücken frei.

Mietvertrag und Unterschriften

“Die Kündigung des Mietverhältnisses bedarf der schriftlichen Form.”

So hat es der Gesetzgeber in § 568 BGB vorgesehen. Schriftform heißt nicht nur Textform, also, dass etwas aufgeschrieben werden muss, sondern erfordert zusätzlich noch die eigenhändige Unterschrift des Erklärenden.

Dies hatten die beiden Beklagten im folgenden Fall nicht vollständig beachtet:

Anfang 2008 wollten sie die gemeinsam gemietete Wohnung kündigen, unterschrieben hat die Kündigung aus Zeitgründen jedoch nur einer der Beiden. Nachdem es zunächst keinem aufgefallen war, gerieten Kläger und Beklagte über die Schönheitsreparaturen in der Wohnung in Streit. Anfang April, die Kündigungsfrist war so gut wie abgelaufen, fiel dieser Formmangel dann dem klagender Vermieter auf. Er machte es sogleich geltend und verlangte nunmehr eine neue Kündigung mit neu laufender Kündigungsfrist.

Zu Unrecht, wie das Gericht befand. Es ist sehr wohl möglich, dass bei zwei oder mehr Mietern nur einer die Kündigung unterschreibt. Dies erfordert allerdings, dass die Kündigung erkennbar und im Rahmen einer vorher erteilten Vollmacht auch im Namen der übrigen Mieter abgegeben wird. Wenn der Vermieter es unverzüglich beanstandet, muss außerdem eine Originalvollmacht beigefügt werden (§ 174 BGB). Diese Beanstandungsfrist war hier allerdings schon lange abgelaufen.

Maßgeblich für das Gericht war hier, dass die Beklagten einen gemeinsamen Briefkopf verwandt haben und die Kündigungserklärung im Plural abgefasst war, einige andere Passagen, die sich nur auf den Unterzeichner bezogen, jedoch im Singular.

(AG Offenbach, Urteil vom 19. Februar 2009, Az. 34 C 205/08)

 

Kfz-Miete – Selbstbeteiligung auch ohne Verschulden?

“Für Schäden am Fahrzeug wird eine Selbstbeteiligung in Höhe von 700 € vereinbart”

So oder so ähnlich stand es im Kleingedruckten des Mietvertrages, den der Beklagte im letzten Jahr schloss. Mit dem gemieteten Transporter sollten Möbel transportiert werden, dass Erste, was der Beklagte mit dem Fahrzeug mitnahm, war jedoch ein Wildschwein.

Zu seinem Glück hatte er sich nichts vorzuwerfen – es waren keine Warnschilder aufgestellt, noch nicht einmal ein Tempolimit war auf dem Autobahnabschnitt, auf dem der Unfall stattfand, angeordnet. Obwohl der Beklagte unterhalb der Richtgeschwindigkeit fuhr, für deren Einhaltung er ebenfalls glücklicherweise einen Zeugen hatte, konnte er die kreuzenden Tiere in dunkler Nacht nicht erkennen.

Der klagende Mietwagenunternehmer forderte nun den vereinbarten Selbstbehalt ein.

Er war der Ansicht, dass der Beklagte für die Unversehrtheit des Fahrzeuges verschuldensunabhängig einzutreten habe. Jedenfalls könne bei einem Wildunfall ohnehin immer von einem Verschulden, d. h. Vertretenmüssen, ausgegangen werden.

Das zu Gunsten des Beklagten ergangene Urteil ist rechtskräftig.



Strafrechtsschutz für Polizeibeamte

In einer großen Sonntagszeitung beschwerte sich letztens ein hochrangiger Politiker, dass Polizisten nicht ausreichend strafrechtlich geschützt würden. Zur Erläuterung diente dabei dieser Vergleich: “Das höchste Strafmaß beträgt nach Paragraph 113 des Strafgesetzbuches (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) zwei Jahre. Zum Vergleich: Wer ein Polizeiauto zerstört, muss hingegen mit einer Höchststrafe von fünf Jahren rechnen.”

Ist das tatsächlich richtig? Werden unsere Beamten wirklich so lausig geschützt?

Natürlich ist das Unsinn. Zunächst einmal muss man sich fragen, was für ein Schutz das sein soll, der immer erst ein paar Monate später wirkt – wie es bei Strafverfahren nun mal ist. Dem unmittelbaren Schutz der Beamten dient ein ganz einfaches Recht, was im Übrigen jedem von uns zusteht: das Notwehrrecht, was auch für Kollegen in Form der Nothilfe wirkt. Kurz gesagt, darf jeder – auch Polizeibeamte – alles tun, was notwendig und angemessen ist, um rechtswidrige Angriffe von sich selbst und anderen abzuwehren. Wenn ein einzelner Polizeibeamter mit einer schweren Eisenstange bedroht wird, dürfte dazu auch ein Schuss aus der Dienstwaffe gehören – womit wir beim zweiten Punkt des Schutzes von Polizeibeamten sind, ihre Ausbildung und Bewaffnung.

Doch selbst wenn man das Strafrecht nicht nur als nachträgliche Sanktion sieht, sondern als wirksamen Schutz vor Angriffen, so ist der Beamte keineswegs so schutzlos gestellt wie der Artikel glauben machen will. Es werden nämlich hier Äpfel mit Birnen verglichen, die Zerstörung eines Polizeifahrzeuges mit dem Widerstand gegen Beamte. Damit es einzig und allein bei einer Verurteilung wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte bleibt, darf es dabei vom Täter weder zu einer Beleidigung noch zu einer Körperverletzung der Beamten kommen. Sonst wären wir nämlich schon im Bereich anderer Strafvorschriften.

Wenn der Beamte analog zum Polizeifahrzeug “zerstört”, also getötet würde sind wir bei Mord und Totschlag, wo dem Täter eine Mindeststrafdrohung von zehn Jahren Freiheitsstrafe erwartet. Da erscheint die Höchststrafe für das Zerstören eines Polzeifahrzeuges von fünf Jahren doch ein einem milderen Licht.

Hier mal ein Vergleich der in Frage kommenden Tatbestände für verschiedene Eskalationsstufen:

Polizist wird (nur) behindert:

Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 Abs. 1 StGB, max. zwei Jahre)

Polizeifahrzeug wird behindert:

Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 Abs. 1 StGB, max. zwei Jahre), da der in ihm sitzende Polizist behindert wird

Polizist erleidet dabei eine Körperverletzung, ohne das eine Waffe oder sonstiges Hilfsmittel verwendet wird.

Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 Abs. 1 StGB, max. zwei Jahre), Beleidigung ( § 185 StGB, max. zwei Jahre), Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB, max. fünf Jahre)

Polizeifahrzeug wird ohne Hilfsmittel beschädigt

Sachbeschädigung (§ 303 Abs. 1 StGB, max. zwei Jahre)

Polizist wird mit Waffen angegriffen

Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte im besonders schweren Fall (§ 113 Abs. 2 StGB, sechs Monate bis fünf Jahre), gefährliche Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 StGB, sechs Monate bis zehn Jahre)

Polizist wird getötet

Totschlag bzw. Mord (§§ 211, 212 StGB, min. zehn Jahre, bei Mord sogar lebenslängliche Strafdrohung)

Polizeifahrzeug wird zerstört

Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel (§ 305a Abs. 1 StGB, max. fünf Jahre)

Erläuterung: Wenn mehrere Taten zusammenkommen, werden die entsprechenden Strafen nicht einfach addiert, sondern eine Gesamtstrafe gebildet. Die liegt im Ermessen des Richters, wird in der Praxis aber rechnerisch gebildet, indem das höchste Strafmaß genommen wird und die übrigen verwirklichten Einzelstrafen zu 50 % daruf aufgeschlagen werden. Beispielsweise muss jemand, der einen Polizisten mit Waffen angreift, mit zwei mal sechs Monaten Mindeststrafe rechnen, was auf eine Mindestgesamtstrafe von 6 + (6 x 50 %) = 9 Monaten hinausliefe.



Was sind eigentlich Überhangmandate?

Bei der letzten Bundestagswahl sind wieder einmal eine Menge (nämlich 24) Überhangmandate zusammen gekommen. Wie bekommt man eigentlich ein Überhangmandat?

Hierzu muss man sich zunächst unser Wahlsystem anschauen, dass sich “personalisierte Verhältniswahl” nennt. Es ist ein Zwitter aus zwei unterschiedlichen Wahlsystemen, einerseits des Verhältnis-, andererseits des Mehrheitswahlrechtes.

Das Verhältniswahlrecht ist das von den Meisten intuitiv am “gerechtesten” empfundene Wahlrecht. Bekommt eine Partei 50 % der Stimmen, erhält sie 50 % der Sitze, bei 23,5 % sind es eben 23,5 % der Sitze. Technisch läuft das so ab, dass jede Partei eine Liste aufstellt, und je mehr Sitze sie erringt, umso mehr von dieser Liste, von oben her gezählt, “rutschen” in das Parlament. Nachteil ist, das jeder noch so kleiner Anteil Berücksichtigung findet und so eine Zersplitterung droht, wie in der Weimarer Republik beobachtet. Die “Fünf-Prozent-Hürde” ist hierfür ein im Grundsatz “ungerechter” Notbehelf.

Nun kann es aber dazu kommen, dass es beispielsweise in der CSU eine starke katholisch-bayerische Mehrheit gibt, die die evangelischen Franken nicht mag. Jene Mehrheit könnte so dafür sorgen, dass auf den Listenplätzen nur ihresgleichen sitzen, im Parlament demzufolge auch nur Abgeordnete aus katholischem Hause. Hierfür haben Andere sich das Mehrheitswahlrecht ausgedacht. Das Wahlgebiet wird in mehrere Wahlkreise aufgeteilt, deren Zahl  der Zahl der zu vergebenden Sitze entspricht. In jedem Wahlkreis treten verschiedene Kandidaten an, und derjenige mit den meisten Stimmen gewinnt den Wahlkreis und den entsprechenden Sitz. Ein solches System gibt es beispielsweise in Großbritannien.

Folge ist dabei allerdings, dass eine Partei, die gleichmäßig überall stärkste Kraft mit 40 % ist, nicht nur 40 %, sondern alle Sitze erringt. Allerdings hat so jeder Wahlkreis “seinen” Abgeordneten, was zu einer regional ausgewogenen Politik führen soll.

Beide Systeme vereinigen soll unser Modus. Mit den Erststimmen wählen wir den Kandidaten, den unser Wahlkreis “direkt” ins Parlament schickt. Mit der Zweitstimme entscheiden wir über die Sitzverteilung nach dem Verhältniswahlrecht. Wenn eine Partei aber nun in mehr Wahlkreises “direkt” gewinnt, als ihr an Sitzen zusteht, gibt es zwei Möglichkeiten: Man lässt Direktkandidaten herein und erzeugt damit “Überhangmandate”, oder eben nicht. Da man ja gerade jedem Wahlkreis “seinen” Kandidaten zustehen lassen möchte, lässt man sie aber herein. Unser Wahlrecht sorgt hierfür schon vor, da es doppelt so viele Sitze wie Wahlkreise gibt. Je mehr sich die stärkste Partei aber von landesweit durchschnittlich 50 % der Stimmen entfernt, umso eher entstehen Überhandmandate.

Ob nun hierin ein Trick gesehen werden kann, ziehe ich persönlich in Zweifel. Die Logik des Systems sollte hinreichend bekannt sein, und Zweitstimmenkampagnen gibt es nicht erst seit dieser Bundestagswahl. Auch Erststimmen sind Wählerstimmen und so ist ein auf diese Weise geändertes Wahlergebnis in keinster Weise zweitrangig, sondern der Ausdruck des Willens des Volkes. Auch wenn einem die Farbe der Überhangmandate nicht passen mag.

 

 

Nervensägen am Telefon

Derzeit geistert eine Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) durch die Medien, die die Telefonwerbung teilweise neu regelt. Aus diesem Anlass gebe ich Ihnen eine kurze Übersicht, was am Telefon erlaubt ist und was nicht.

Kalt- und Warmakquise

Zunächst einmal regelt das UWG nur, welche Form der Akquise, d. h. Kundenneugewinnung oder Werbung wettbewerbs- und damit rechtswidrig ist. Wenn es sich um eine schon bestehende Kundenverbindung handelt, darf ein Lieferant seinen Kunden natürlich jederzeit anrufen, falls er etwa eine Frage hat. Wenn es um die Werbung für neue Aufträge geht, so handelt es sich bei Bestandskunden um eine “Warmakquise”, wenn aber komplett neue Kunden angesprochen werden sollen, um eine “Kaltakquise”.

Verbraucherschutz (B2C)

Kalt- und Warmakquise sind gegenüber Verbrauchern nur erlaubt, wenn sie vorher und ausdrücklich ihr Einverständnis mit dem Anruf erklärt haben. Das ist etwas Neues, vor der UWG-Änderung reichte ein konkludentes Einverständnis aus, d. h. wenn man aus dem Verhalten des Kunden sein Einverständnis schließen (also erraten) konnte. Neu ist auch, dass hier nicht nur kostspielige Abmahnungen von Wettbewerbern oder Verbraucherschutzorganisationen drohen, sondern dass auch Bußgelder bis zu € 50.000 verhängt werden können. Wenn Sie sich von so einem Anruf gestört fühlen, notieren Sie sich die Nummer des Anrufers, seinen Namen, seinen Auftraggeber und beschweren Sie sich bei einer Verbraucherzentrale – oder bei mir.

Gegenüber Unternehmern (B2B)

Gegenüber Unternehmern bleibt es bei der alten Rechtslage. Auch für eine Kaltakquise muss kein vorheriger Kontakt hergestellt worden sein, es reicht aus, wenn ein Interesse gemutmaßt werden kann. Dies ist insbesondere bei branchentypischem Bedarf der Fall. Ich als Rechtsanwalt darf mich zum Beispiel nicht über Büroartikler ärgern, die mich anrufen. Wie weit dieser branchentypische Bedarf gezogen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls und des Richters, vor dem man steht.

Inwiefern andere Regelungen, etwa das Standesrecht der Ärzte oder Apotheker, solche Werbung verbieten, ist ein Aspekt, der mehrere Artikel füllen könnte und auf den ich hier nicht weiter eingehen möchte.

Ausdrückliche Ablehnung

Auch als Unternehmer kann man sich Akquiseanrufe verbitten. Sobald man gegenüber dem Anrufer erklärt hat, keine Anrufe zu wünschen, muss das Telefonat abgebrochen werden. Weitere Anrufe sind rechtswidrig und können abgemahnt werden.

… noch ein technischer Aspekt:

Wenn Sie Telefonwerbung betreiben, was gegenüber Unternehmern wie gesagt ein erlaubtes Mittel ist, achten Sie darauf, Ihre Rufnummer zu übertragen. § 102 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes verlangt es unter Androhung einer Buße von bis zu € 10.000.

 

Haftungsbeschränkungen in AGB

In nahezu allen AGB-Werken findet sich der Passus “Haftungsbeschränkungen”. Gerne wollen die Nutzer dieser AGB (im Gesetz “Verwender” genannt) damit sich von den ihnen gesetzlich obliegenden Pflichten befreien.

Status quo ante

Vertragspartner stehen zueinander in einer Rücksichtsgemeinschaft und müssen im Zweifel für Schäden, die durch Nachlässigkeit der anderen Seite entstanden sind, haften. Klassisches Beispiel ist der Handwerker, der die vom Lehrling zerdepperte Vase seiner Kundin ersetzen muss. Verständlicherweise wollen sich Vertragspartner dieser Haftung weitestgehend entziehen. Dies kann sowohl durch individuell ausgehandelte Verträge als auch durch “Allgemeine Geschäftsbedingungen” (AGB) geschehen. Nun ist es praxisfern, dass der Handwerker neben Preis und Hauptleistung mit jedem einzelnen Kunden neue Rahmenbedingungen aushandelt, ohne dabei auf Vorlagen zurückzugreifen. Ein Haftungsauschluss wird daher in aller Regel durch AGB erfolgen sollen.

Regel

Grundsätzlich (das hat bei Juristen die gegenteilige Bedeutung wie in der Alltagssprache) ist ein solcher Haftungsausschluss in AGB möglich. Er findet seine Grenzen jedoch zunächst in den Klauselverboten des BGB, im Angemessenheitsgebot und in dessen spezieller Ausformung, dem Leitbildgebot, in diversen Spezialgesetzen sowie im Transparenzgebot.

Klauselverbote

Das Gesetz verbietet u. a. ausdrücklich einen Haftungsausschluss für jede schuldhafte Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit und für grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführte Pflichtverletzungen, auch für die Erfüllungsgehilfen des Verwenders (also etwa den Lehrling oder Gesellen).

Angemessenheitsgebot

Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unangemessen, “wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen”. In einem Fall wurde dabei auf eine Klausel eines Autowaschanlagenbetreibers abgestellt, die ihn von leicht fahrlässig verursachten Schäden an den zu waschenden Fahrzeugen freistellen sollte. Mit dieser Klausel erlitt er mangels Angemessenheit Schiffbruch.

Leitbildgebot

Ein Unterfall der Angemessenheit ist der Ausschluß der Haftung für die verschuldete Nichterfüllung von Vertragspflichten. Dies kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anzusehen sein, wenn “dadurch wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist. Leitender Maßstab dafür ist die Frage, ob der Haftungsausschluß zu einer Aushöhlung derjenigen vertraglichen Pflichten (sog. Kardinalpflichten) führt, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages erst ermöglichen und auf deren Erfüllung der Vertragspartner des Verwenders deshalb vertraut und vertrauen darf”.

Spezialgesetze

Ich möchte hier, um den Text nicht aufzublähen, nur das Produkthaftungsgesetz nennen, dass in § 1 eine verschuldensunabhängige Haftung für Schäden, die aus dem Fehler eines Produktes resultieren, vorsieht. Dies darf durch AGB nicht eingeschränkt werden.

Transparenzgebot

Nachdem der Autor der Haftungsklausel diese Vorschriften sämtlich beachtet hat, muss die Klausel auch noch auf ihre Transparenz geprüft werden. Das Gesetz verlangt, dass AGB-Klauseln klar und durchschaubar sein müssen. Hierzu ein Beispiel aus der Rechtsprechung des BGH zu den bereits erwähnten “Kardinalpflichten”:

“Die Klausel faßt die so definierten vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners und Pflichten des Verwenders lediglich schlagwortartig unter dem Begriff “Kardinalpflichten” zusammen. Dieser Begriff ist in der Gesetzessprache unbekannt. Er wird zwar in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwendet und dort – vielfach mit dem Zusatz “sogenannte” versehen – entweder zur Kennzeichnung einer konkret beschriebenen, die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden, wesentlichen Pflichtverletzung gebraucht. Es kann jedoch nicht erwartet werden, daß der durchschnittliche (…) juristischer Laie den Inhalt dieser Rechtsprechung kennt. Ihm erschließt sich deshalb ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht, was mit “Kardinalpflichten” gemeint ist.”

Die Anforderungen an eine solche Klausel sind daher, dass sie umfassend, jede einzelne Einschränkung aufzählend und dazu noch klar und durchschaubar sein muss. Diese konträren Zielsetzungen zu vereinbaren, ist die hohe Kunst des AGB-Formulierens.

Abschließendes

Ich kann Ihnen nicht guten Gewissens raten, überhaupt einen Haftungsausschluss in Ihre AGB zu übernehmen. Gerade die in diesem Bereich – trotz des Alters der AGB-Regelungen – noch immer unsichere Rechtsprechung birgt ein nicht unerhebliches Prozessrisiko. Sinnvoller ist es, durch Optimierung der Prozessabläufe dafür zu sorgen, dass Schäden nicht entstehen und, wenn doch, ein fehlendes Verschulden dokumentierbar ist.

 

“Die SPD kämpft für Arbeitsplätze, die CDU für Insolvenzen”

Ich möchte die aktuellen Diskussionen um Opel und Arcandor zum Anlass nehmen, etwas über den Komplex “Insolvenz” aufzuklären.

Eine Insolvenz bedeutet mitnichten das Ende eines Unternehmens. Sie ist vielmehr eine neue Chance.

Verbreitet ist offenbar die Ansicht, dass im Falle der Insolvenz eines Unternehmens der Laden zugemacht, vorhandene Vermögenswerte versteigert oder sonst verkauft werden und dann das Geld verteilt wird. Das stimmt in dieser Pauschalisierung nicht. Man muss vielmehr differenzieren zwischen Geschäften, die sich lohnen und solchen, die sich nicht lohnen.

Ein gutes Beispiel dürfte dabei Karstadt sein. Nehmen wir einmal an, die Gerüchte um die Immobiliengeschäfte stimmten, das heißt, die ehemalige Geschäftsführung hätte, warum auch immer, die Kaufhäuser in diversen Innenstädten an einen Investor verkauft und sie dann vergleichsweise teuer zurückgemietet. Wenn wir weiter annehmen, dass auf Grund dieser ungünstigen Mietverträge dann das Geschäftsergebnis verhagelt werden würde, böte die Insolvenz die einmalige Chance, sich von diesen Verträgen zu lösen, die im gewerblichen Verkehr allgemein langfristig geschlossen werden.

Gleiches gilt für ungünstige Finanzierungen. Wenn ein Unternehmer Kredite aufgenommen hat, um Anschaffungen zu tätigen und diese Kredite nun nicht mehr zurückzahlen kann, bietet die Insolvenz die Möglichkeit, von diesen Krediten loszukommen. Er muss dann allerdings auch auf die Sicherheiten verzichten, die der Kreditgeber in der Regeln verlangt hat und die er nun verwerten wird (meistens sicherungsübereignetes Betriebsvermögen wie Maschinen, Rohstoffe u. ä.).

Falls es an einer viel zu dicken Personaldecke liegt, sind auch hier in der Insolvenz viel flexiblere Anpassungen möglich. Aber ich will hier nicht in Euphemismus verfallen: Ja, das heißt, ein Insolvenzverwalter kann vergleichsweise einfach die Leute feuern, wenn sie nicht benötigt werden. Aber er wird nicht alle feuern, wenn er sie für den Betrieb braucht, und das wird er tun, wenn der Betrieb ohne die überzähligen Arbeitskräfte lebensfähig und profitabel ist.

Das Ziel des Insolvenzverfahrens ist, den Betrieb von Altlasten zu befreien und ihm so einen neuen Start zu ermöglichen. Der große Unterschied zwischen Opel und Arcandor ist meines Erachtens, dass bei Opel alle Steuerzahler in Haftung für die Fehlentscheidungen genommen werden, auch die, die nicht Opel fahren, auch die, die gar kein Auto fahren. Bei Arcandor werden nur die Leute Verluste erleiden, die schon vorher mit Arcandor zusammengearbeitet haben und hieraus noch Forderungen haben (also Lieferanten, Vermieter, Banken, Arbeitnehmer etc.). Diese Leute haben es sich im Gegensatz zu der Gesamtheit der Steuerzahler ausgesucht, mit diesem Unternehmen zusammenzuarbeiten und diesem Unternehmen zu vertrauen.

Ich bin auch gespannt, wie Arcandor und wie Opel in einem Jahr dastehen. Der Fall Holzmann zeigte ja recht deutlich, wie viel Staatshilfen bringen.

Um auf das als Überschrift gewählte Zitat zu kommen und ohne eine allgemeine parteipolitische Präferenz äußern zu wollen: Wer eine Insolvenz mit Steuergeldern bekämpft, zögert sie höchstwahrscheinlich nur heraus. Wenn ein Unternehmen insolvenzreif ist, hilft es allen Beteiligten, insbesondere auch den Arbeitnehmern, am meisten, wenn zügig ein Insolvenzverfahren eingeleitet wird. Der oben geäußerte Gegensatz Arbeitsplätze – Insolvenz ist keiner.

 

“Das Gericht hat falsch entschieden…”

So lautet eine Standard-Antwort auf die Frage des Mandanten, warum man einen Prozess verloren hat.

Was nur manch einer weiß: lässt der Anwalt Sie ohne Not ins offene Messer laufen, können Sie ihn für dadurch entstandene Schäden haftbar machen. Lesen Sie sich die Entscheidung des Gerichtes durch, wenn dort von “unsubstantiiert” oder “unschlüssig” die Rede ist oder davon, dass die Ansicht Ihres Anwaltes der obergerichtlichen bzw. höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht, sollten Sie sich Rat von Dritter Seite holen. Ebenso müssen die Alarmglocken klingeln, wenn in einer Angelegenheit, die Sie schon lange in Auftrag gegeben haben, auf einmal von Verjährung gesprochen wird.

Der Rechtsanwalt ist wie jeder andere Dienstleister verpflichtet, für Fehler, die immer passieren können, gerade zu stehen, dies nennt man Anwaltsregress oder auch Schadensersatz aus Pflichtverletzung (§ 280 BGB). Er muss Sie auf Konflikte und Probleme aufmerksam machen, damit Sie entscheiden können, ob Sie ein Risiko eingehen wollen. Dies sollte auch entsprechend dokumentiert werden. Zögern Sie nicht, Ihren Anwalt darauf hinzuweisen.

 

Augen auf beim Autokauf

Der Deutschen liebstes Kind soll es sein, das Auto. Und trotz “Umweltprämie” werden dieses Jahr wieder Millionen von Gebrauchtwagen den Besitzer wechseln, ein Großteil davon wieder “von privat zu privat”.

Doch wie schaut es mit der Gewährleistung beim Kraftfahrzeughandel aus?

“Gewährleistung” ist nicht das Gleiche wie “Garantie”. Einfach gesagt: bei der Garantie verspricht der Garant, dass etwas, in diesem Falle das Auto, nicht kaputtgeht. Bei der Gewährleistung geht es darum, dass die Sache mangelfrei ist, auch wenn sich diese Mängel (schlechtes Material, falsche Verarbeitung) erst später zeigen.

Auch muss man einerseits zunächst Neu- von Gebrauchtfahrzeugen unterscheiden und andererseits den Handel unter Unternehmern (B2B), vom Händler an einen Verbraucher (B2C) und unter “Privatleuten” (C2C) voneinander trennen.

Ia. Neuwagen B2B

Hier herrscht weitgehende Vertragsfreiheit. In der Praxis werden jedoch Garantien gegeben, die die Gewährleistungsfristen übertreffen. Auch wenn von “Kulanz” die Rede ist, geht es meistens um einen Gewährleistungsstreit.

Ib. Neuwagen B2C

Neuwagen sind Verbrauchsgüter, wenn sie von Verbrauchern gekauft werden. Hier gibt es eine klare Regel: 2 Jahre Gewährleistung und Punkt. Wie bei Geschäftskunden aber auch, wird meistens eine längere Garantie gegeben, von nachfolgenden Kulanzlösungen ganz zu schweigen.

IIa. Gebrauchtwagen B2B

Hier herrscht, wie schon unter Ia., Wild-West. Bis hin zum völligen Gewährleistungsausschluss kann so gut wie alles vereinbart werden. Wenn Sie als Unternehmer hierbei aber über den Tisch gezogen wurden, bleibt immer noch die Möglichkeit der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Jene scheitert aber oft an der Beweisbarkeit…

IIb. Gebrauchtwagen B2C

Auch gebrauchte Kraftfahrzeuge sind Verbrauchsgüter. Ein Unternehmer, der einem Verbraucher ein solches Auto verkauft, kann die Gewährleistung nur auf ein Jahr verkürzen. Im ersten halben Jahr gilt dabei sogar eine Beweislastumkehr, so dass vermutet wird, dass der Mangel schon bei Fahrzeugübergabe vorlag.

Auch ein Verkauf als “Bastlerfahrzeug” oder die durch den Händler erfolgte Notiz im Vertrag, der Käufer sei Unternehmer, ändert im Zweifel nichts daran. Der Verkauf eines Bastlerfahrzeuges stellt eine unzulässige Umgehung der Gewährleistung dar, wenn es sich nicht auch tatsächlich um ein Bastlerfahrzeug handelt. Davon kann nach Ansicht einiger Gerichte jedenfalls dann keine Rede sein, wenn das Fahrzeug noch TÜV hat, fahrbereit ist und der Käufer kein Bastler (also etwa Kfz-Mechaniker) ist. Einzig wenn der Käufer selbst dem Verkäufer vorspiegelt, er sei Unternehmer und der Verkäufer auf diese Täuschung hereinfällt, kann sich der Käufer nicht mehr auf das Verbraucherschutzrecht berufen.

IIc. Gebrauchtwagen C2C

Einen Ausweg haben die Gebrauchtwagenhändler gefunden: den Verkauf  “im Auftrag”. Tatsächlich sind, wenn der Händler nur als Vermittler auftritt, Gewährleistungsausschlüsse möglich, da Verbraucherschutzrecht nicht für Verträge unter Verbrauchern gilt, auch wenn Unternehmer als Vertreter oder Beauftragte mitwirken. Man sollte in diesem Fall aber auch darauf achten, dass die Gewährleistung auch wirklich ausgeschlossen wird und der Verkauf auch wirklich im Auftrag stattfindet.

Zunächst muss der vorherige Eigentümer auch als Verkäufer genannt werden, und nicht der Händler. Dann muss, am Besten in dem Vertrag selbst, festgehalten werden, dass und wie weitreichend die Gewährleistung ausgeschlossen wird. Es nützt die schönste Abrede und der beste Text in der Internet-Anzeige nicht, wenn ein Standardformular mit Muster-AGB verwandt wird, auf dem steht “Nebenabreden sind nicht getroffen, Zusatzvereinbarungen bedürfen der Schriftform”.

Das Gleiche gilt für den “echten” C2c-Handel. Wenn hier Fehler gemacht werden, drohen auch für die älteste Schrottkarre Gewährleistungsansprüche von Reparatur über Neulieferung bis hin zur Rückzahlung des Kaufpreises.

 

Ärgerliche Kostenverteilung bei der Forderungsabwehr

Wer trägt eigentlich die Kosten bei einem Rechtsstreit?

“Na klar”, denken sich Laie und auch Jurist zunächst, “die unterliegende Seite!”.

Dies trifft für denjenigen, der eine Forderung einzieht, zunächst einmal zu, vorausgesetzt, er setzt den Schuldner vorher in Verzug. Dies geschieht am einfachsten durch eine Mahnung. Danach kann man einen Rechtsanwalt beauftragen und die Kosten hierfür zusätzlich beim Schuldner liquidieren. Doch wie schaut es aus, wenn sich der Schuldner dem Anspruch erfolgreich widersetzt? Kann er dann die Kosten seines Rechtsanwaltes vom angeblichen Gläubiger ersetzt verlangen?

Dem ist zumindest außerhalb eines Prozesses nicht so. Die außergerichtliche Forderungsabwehr, so entschied der BGH (Urteil vom 12. Dezember 2006, Az. VI ZR 224/05), falle grundsätzlich in in das “allgemeine Lebensrisiko, soweit nicht die Voraussetzungen einer speziellen Haftungsnorm vorliegen”.

Etwas anderes ergibt sich nur, wenn die Voraussetzungen einer Haftungsnorm gegeben sind, dazu gehöre etwa c. i. c. (vorvertragliche Pflichtverletzung) oder – bei einem laufenden Vertragsverhältnis – § 280 BGB (vertragliche Pflichtverletzung). Auch §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 263 StGB (Betrug) oder § 826 BGB (vorsätzlich sittenwidrige Schädigung) sei denkbar. Allgemein gebe es jedoch keinen Ersatzanspruch für die Forderungsabwehr.

Diese doch sehr klare Rechtsprechung wurde nun noch weiter zu Lasten des zu Unrecht in Anspruch Genommenen erweitert. Das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) sieht vor, dass eine vorgerichtlich entstandene Gebühr auf die Verfahrensgebühr des Rechtsanwaltes angerechnet wird. Nur diese Verfahrensgebühr kann jedoch vom zu Unrecht Klagenden in jedem Fall eingefordert werden. Der BGH hat in seinem Urteil vom 7. März 2007 (Az. VIII ZR 86/06) entschieden, dass nun ausgerechnet dieser erstattbare Teil gekürzt wird, wenn der Rechtsanwalt für den Beklagten schon vorgerichtlich in dieser Sache tätig war. Der Beklagte kann dann auch diesen Anteil nicht ersetzt verlangen.

Mit dem neu eingefügten § 15a RVG hat der Gesetzgeber diese skurille Regelung indes geändert. Wirksam wird er mit Verkündung, die unmittelbar bevorsteht. Mehr dazu später an dieser Stelle.

Konsequenz für die Praxis: Wenn man sich unberechtigten Forderungen ausgesetzt sieht, sollte ein Rechtsanwalt bis zur Klageerhebung nur mit der Prüfung, aber noch nicht mit der Vertretung beauftragt werden, wenn der Anspruchssteller nicht in irgendeiner Weise eine Sonderverbindung (etwa ein Vertrag) mit einem hat. Hierdurch ergibt sich eine Kostenersparnis von im Normalfall 0,55 Gebührensätzen (Nr. 2100 VV-RVG vs. Nr 2300 VV-RVG).

So der Anspruchssteller hinreichend solvent ist, böte sich auch folgender, etwas umständlicher Weg an: man überweist den geforderten Betrag “unter Vorbehalt”, sendet gleichzeitig eine Mahnung zur Rückzahlung und ist dann in der bequemen Lage des Fordernden.

Achtung: Dies ist kein ernst gemeinter Rat! Es droht – etwa bei Insolvenz des Anspruchsstellers – der Verlust des Geldes! Es ist im übrigen völlig unklar, wie Gerichte einen solchen “Trick” beurteilen würden!

 

Zugang von Erklärungen

Ob bei der Kündigung oder den Nebenkostenabrechnungen – oftmals wird in einem Verfahren der Zugang von Erklärungen und sonstigen Schriftstücken bestritten. Hier eine kurze Übersicht der Versandwege und deren Beweiswert.

Telefax

Hier ist die Rechtsprechung etwas in Bewegung gekommen. Hat der BGH noch 1995 (NJW 1995, 665) entschieden, dass auch ein OK-Vermerk auf dem Sendeprotokoll nicht beweist, dass das Schreiben auch tatsächlich vollständig übermittelt wurde, sind einige Oberlandesgerichte mittlerweile gegenteiliger Auffassung und wollen zumindest eine Beweislastumkehr in diesem Fall annehmen (so OLG München, Beschluss vom 08.10.98, 15 W 2631/98; in die gleiche Richtung gehen: OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.09.2008 – 12 U 65/08; OLG Celle, Urteil vom 19.06.2008 – Az. 8 U 80/07).

Dies heißt jedoch nicht, dass Sie Ihre Wohnungskündigung nun per Telefax senden sollten – denn die gesetzliche Schriftform wahren Sie so jedenfalls nicht.

E-Mail

Eine E-Mail ist ohne weiteres ein zulässiger Träger einer Willenserklärung (OLG Oldenburg, Urteil vom 28.07.2005, 8 U 93/05). Per E-Mail kann daher ohne weiteres beispielweise ein Kaufvertrag zustande kommen. Den Zugang einer E-Mail kann man indes nur schwerlich beweisen, ebenso wie den tatsächlichen Inhalt. Sendeprotokolle können zu leicht geändert werden, als dass die Rechtsprechung bei ihnen auch nur einen Anscheinsbeweis sieht.

Ebenso ist die gesetzliche Schriftform bei einer E-Mail ohne digitale qualifizierte Signatur nicht eingehalten, auch wenn dem Schreiben etwa als PDF eine gescannte Unterschrift beigefügt wurde.

Einfacher Brief

Kein Beweiswert hat die Versendung eines einfachen Briefes. Wenn Sie sich mit dem Empfänger gut verstehen, können sie eine selbstgemachte Empfangsbestätigung beifügen, um deren Rücksendung Sie dann bitten, oder den Empfang per E-Mail etc. quittieren lassen. Hierzu ist aber niemand verpflichtet.

Einschreiben (-Rückschein)

Hier wird wenigstens protokolliert, dass ein Schreiben abgeliefert wurde. Was in diesem Brief stand, ist damit aber noch nicht gesagt, es könnte ja lediglich ein leerer Zettel sein.

Ein weiteres Problem ist, dass ein Einschreiben mit Rückschein bei der Post lagert, wenn kein Empfänger vor Ort ist. Wenn es dort niemand abholt, wird es zurückgesandt und das Schreiben ist nicht zugegangen.

Der Zugang ist jedoch bei einem Einschreiben nicht allein durch den Einwurf eines Benachrichtigungsschreibens mit der Aufforderung, das Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist abzuholen, bewirkt. Holt der Adressat das Schriftstück nicht ab, so ist kein Zugang erfolgt. Denn es besteht nach der Rechtsprechung keine allgemeine Obliegenheit, Willenserklärungen zu empfangen und deshalb auf Benachrichtigung hin Briefe von der jeweils zuständigen Poststelle abzuholen (OLG Brandenburg 03.11.2004 – 9 UF 177/04).

Für den Beweis, welchen Inhalt der Brief hat, müsste man sich eines Zeugen bedienen, der den Brief durchliest, kopiert und zur Post bringt.

Einwurf-Einschreiben

Dies ist für mich die Versandart der Wahl. Der Brief wird wie oben beschrieben, von einem Zeugen versandfertig gemacht, versandt und von der Post wird der Einwurf in den Briefkasten des Empfängers dokumentiert. Ist nebenbei auch etwas günstiger als ein normales Einschreiben.